Não se discute a relevância da publicidade (tornar público algo) enquanto ferramenta de auxílio na tomada de decisão na aquisição de produtos ou serviços. A publicidade está inserida dentro de um contexto de regras visando controlar possível abuso no direito de influenciar o consumidor na decisão de compra. Entendido como um dos direitos básicos de que trata o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor , é garantido ao consumidor a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, assim como métodos comerciais coercitivos ou desleais.
Qualquer comunicação, portanto, deve ser precisa, transparente e suficientemente clara em relação aos produtos e serviços oferecidos ou apresentados. Uma vez oferecido ao público, essa oferta vincula o fornecedor. No caso dos influenciadores propriamente dito, a publicidade deve permitir que o consumidor, de forma fácil e imediatamente, a identifique como tal. A natural associação do produto ou do serviço a imagem do influenciador torna ainda mais importante a transparência da oferta.
É natural (e porque não dizer proposital) a associação do produto ou serviço anunciado aos hábitos e rotina do influenciador. Esse elo permite induzir o consumidor ao consumo de um produto ou aquisição de um serviço de acordo com a admiração que possa ter do influenciador. Poderíamos dizer que em algumas situações a imagem do influenciador possui um peso maior até do que a análise objetiva de qualidade do produto ou serviço oferecido. Daí a relevância de ser criar regras que evitem a chamada publicidade enganosa de que trata o art. 37 do Código de Defesa do Consumidor.
Para efeitos legais, é proibida toda e qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. É considerada abusiva a publicidade discriminatória que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Somada às regras de proteção ao Consumidor, é preciso destacar as regras do CONAR (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária) para publicidade de influenciadores no Brasil, as quais igualmente visam garantir a transparência e a ética nas práticas publicitárias, principalmente nas redes sociais.
Três elementos caracterizam, sob o olhar do CONAR, uma publicidade por influenciador: A divulgação de produto, serviço, causa ou outro sinal a eles associado; A compensação ou relação comercial, ainda que não financeira, com Anunciante e/ou Agência; Controle Editorial ou ingerência por parte do Anunciante e/ou Agência sobre o conteúdo da mensagem.
Segundo o CONAR, a menção de produtos, serviços, marcas, causas e/ou sinais característicos feita de modo espontâneo (sem que tenha sido precedida de qualquer interação, comunicação ou contato com o Anunciante e/ou a Agência) não constitui publicidade.
O conteúdo publicitário deve ser claramente identificado como tal (por meio do uso das expressões “publicidade”, “publi”, “publipost” ou outra equivalente, por exemplo). Em relação a responsabilidade pelo produto ou serviço, tanto o influenciador quanto a marca são responsáveis pela publicidade veiculada, ou seja, ambos devem garantir que as informações sejam verdadeiras e não caracterizem uma publicidade enganosa ao consumidor.
Responsabilidade e divulgação de imagem: Ao promover uma marca ou produto, o influenciador carrega consigo alguma responsabilidade inerente? Como essa responsabilidade é tratada legalmente? Sim, conforme dito antes o influenciador tem responsabilidade ao promover produtos ou serviços, podendo ser considerado culpado por divulgar informações enganosas ou exageradas que levem o consumidor a erro.
É evidente que cada caso tem a sua particularidade, não sendo razoável exigir do influenciador um conhecimento técnico apuradíssimo sobre o produto ou serviço publicizados. Entendo que o influenciador deve se valer de todos os meios razoáveis à disposição para atestar a veracidade da oferta, dentro, no entanto, de um limite que permita algum tipo de contestação. Note que não estamos aqui discutindo a qualidade de um produto em comparação com outro de melhor qualidade de uma marca concorrente. Isso faz parte do dia a dia publicitário, e envolve essencialmente preferência.
O fato de existir um produto melhor do que o anunciado não significa que a publicidade não foi transparente e clara. De novo, devemos afastar as preferências pessoais da análise concreta de uma possível publicidade enganosa. Uma solução para deixar clara a responsabilidade das partes envolvidas é o contrato de patrocínio especificando os limites e as obrigações do influenciador em termos de veracidade e honestidade na comunicação.
Amparo legal em caso de crises: Há respaldo jurídico tanto para a empresa quanto para o influenciador em situações de crise, especialmente quando existe um contrato de patrocínio em vigor? E quais seriam os principais pontos a serem considerados nesse contexto?
O contrato de patrocínio, no contexto de crise, é peça fundamental de proteção entre as partes envolvidas na publicidade: anunciante, agência e influenciador. Através do contrato as partes podem e devem tratar: a) direitos e deveres em caso de crises; b) procedimentos de comunicação; c) hipóteses de rescisão unilateral; d) limites financeiros de responsabilidade; e) condições de confidencialidade. Em complemento ao contrato bem redigido, os agentes envolvidos na publicidade submetem-se as regras do Código de Defesa do Consumidor.
Segundo a regra do Artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor, o dever de provar a veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina, ou seja do anunciante. Nessa linha de pensamento, o agente e o influenciador não poderiam ser responsabilizados pela publicidade enganosa.
Uma segunda corrente admite a possiblidade da agência, veículos e influenciadores serem responsabilizados, desde que tenham agido com intenção de lesar ou mediante culpa. O fundamento legal desse entendimento seria a regra do § 1° do Artigo 25 do Código de Defesa do Consumidor, onde havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos causados. Essa corrente, da qual acompanho, defende que os terceiros que não os anunciantes não estariam automaticamente relacionados aos possíveis danos causados pela publicidade enganosa. É necessário estabelecer um nexo causal subjetivo de culpa da agência e do influenciador.
A legislação vigente ou acordos específicos: Em situações que demandam posicionamento ou resolução de problemas, existem leis específicas que regem a atuação dos influenciadores ou esses pontos são estabelecidos unicamente nos acordos entre influenciadores e empresas?
Como dissemos anteriormente, o contrato de patrocínio pode estabelecer os limites de responsabilidade nas situações que demandam posicionamento ou resolução de problemas.
Em complemento, prevalecer as normas que tratam da solidariedade entre os agentes envolvidos na publicidade, na forma do Código de Defesa do Consumidor.
Segundo a regra específica do Artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor, o dever de provar a veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina, ou seja do anunciante. Por outro lado, a regra geral do § 1° do Artigo 25 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos causados.
Falsidade ou exagero de informações: No caso de informações falsas ou exageradas sobre a eficácia de um produto divulgadas pelo influenciador, como isso impacta a responsabilidade de ambas as partes? Há consequências jurídicas específicas?
Como dissemos, é proibida toda e qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
É considerada abusiva a publicidade discriminatória que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
por
Marcio Lamonica, Advogado . Sócio da área Cível do FAS Advogados in cooperation with CMS.
